Além da Constituição, a moral na Administração precisa ser prevista em Lei?

Curiosa decisão do Superior Tribunal de Justiça afirmou que a contratação de parentes para cargos em comissão antes de previsão legal ou da Súmula Vinculante STF 13 não caracteriza improbidade. A decisão faz algumas divagações sobre a distinção e proximidade entre ilegalidade e improbidade. Enfim. Mas é bom recordar que nos debates que precederam a Súmula Vinculante nº 13, o Supremo Tribunal Federal já dizia que “a vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática […] proibição que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal.” (RE 579.951). Se o nepotismo viola o princípio da moralidade, e sendo que uma das modalidades de improbidade decorre dos atos “que atentam contra os princípios da Administração Pública” (Lei 8.429/1992), parece que é contraditória a decisão do STJ. No entanto, é evidente que a causa era complexa e, por isso, a Corte primou pela segurança jurídica. Veja-se abaixo a ementa a que se refere a decisão:

Superior Tribunal de Justiça

Informativo nº 540 (28 de maio de 2014)

Direito Constitucional e Administrativo. Não configuração de ato de improbidade administrativa.

Não configura improbidade administrativa a contratação, por agente político, de parentes e afins para cargos em comissão ocorrida em data anterior à lei ou ao ato administrativo do respectivo ente federado que a proibisse e à vigência da Súmula Vinculante 13 do STF. A distinção entre conduta ilegal e conduta ímproba imputada a agente público ou privado é muito antiga. A ilegalidade e a improbidade não são situações ou conceitos intercambiáveis, cada uma delas tendo a sua peculiar conformação estrita: a improbidade é uma ilegalidade qualificada pelo intuito malsão do agente, atuando com desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave. A confusão conceitual que se estabeleceu entre a ilegalidade e a improbidade deve provir do caput do art. 11 da Lei 8.429/1992, porquanto ali está apontada como ímproba qualquer conduta que ofenda os princípios da Administração Pública, entre os quais se inscreve o da legalidade (art. 37 da CF). Mas nem toda ilegalidade é ímproba. Para a configuração de improbidade administrativa, deve resultar da conduta enriquecimento ilícito próprio ou alheio (art. 9º da Lei 8.429/1992), prejuízo ao Erário (art. 10 da Lei 8.429/1992) ou infringência aos princípios nucleares da Administração Pública (arts. 37 da CF e 11 da Lei 8.429/1992). A conduta do agente, nos casos dos arts. 9º e 11 da Lei 8.429/1992, há de ser sempre dolosa, por mais complexa que seja a demonstração desse elemento subjetivo. Nas hipóteses do art. 10 da Lei 8.429/1992, cogita-se que possa ser culposa. Em nenhuma das hipóteses legais, contudo, se diz que possa a conduta do agente ser considerada apenas do ponto de vista objetivo, gerando a responsabilidade objetiva. Quando não se faz distinção conceitual entre ilegalidade e improbidade, ocorre a aproximação da responsabilidade objetiva por infrações. Assim, ainda que demonstrada grave culpa, se não evidenciado o dolo específico de lesar os cofres públicos ou de obter vantagem indevida, bens tutelados pela Lei 8.429/1992, não se configura improbidade administrativa.

Ref.: REsp 1.193.248-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 24/4/2014