Servidor público e irregularidades formais na condução de licitações públicas: Quando cabe condenação de ressarcimento ao erário na gestão do dinheiro público?

Tribunal de Contas da União diverge sobre a condenação de indiciados por irregularidade formal

Uma das atribuições constitucionais do Tribunal de Contas da União (TCU) é o acompanhamento dos processos de licitação e contratação entre entes da Administração Pública direta ou indireta e entes privados. Também cabe ao TCU a fiscalização da execução dos contratos resultantes dessas parcerias público-privadas.

Anualmente, o TCU recebe e analisa relatórios sobre a gestão financeira de unidades da Administração Pública, disponibilizando-os em seu portal online posteriormente. No que tange às prestações de contas pelos entes públicos, a análise do TCU objetiva identificar irregularidades decorrentes de omissão ou infração a norma legal que resultem em dano ao erário, isto é, aos recursos públicos.

Ao identificar irregularidades, cabe ao TCU instaurar processo para apurar a responsabilidade de quem causou danos à Administração Pública, com identificação dos responsáveis e apuração dos fatos. Analisando critérios de legalidade, legitimidade, economicidade, eficiência e eficácia, o TCU tem como norte encontrar tanto irregularidades de cunho formal quanto material.

Acerca das irregularidades materiais (por exemplo, pagamento por serviços não realizados), não há grandes dúvidas. Mas em relação às irregularidades formais, a jurisprudência do TCU não é unânime quanto à existência ou não de prejuízo ao erário quando ocorre apenas violação às normas legais, ou seja, violação puramente formal. A controvérsia, nesse sentido, reside na discordância sobre haver ou não dano ao erário e, por conseguinte, haver ou não necessidade de ressarcimento.

No que tange ao servidor público, também inexistem posições unânimes no âmbito do TCU sobre as consequências ao servidor que deixa de observar norma na gestão do dinheiro público, recaindo em irregularidade formal na condução da licitação. Não se discute aqui a imposição da multa. Questiona-se, nessa situação, se a não observância de normas por um servidor público enseja a condenação de ressarcimento ao erário, ainda que o ato do servidor tenha preservado o próprio interesse público vinculado à licitação.

Nesse ponto, a jurisprudência do TCU diverge. Há decisões condenando servidores ao ressarcimento ao erário, entendendo que irregularidades formais causam danos aos cofres públicos e devem ser reparados. Por exemplo, um processo de licitação em que ocorre a substituição do ente privado fornecedor dos serviços, em regra, deve observar os preços previstos inicialmente no processo de licitação, sob o risco de causar um sobrepreço e superfaturamento. Mas e naqueles casos em que o objeto do contrato é mesmo urgente e a empresa que venceu a licitação ofereceu valor inexequível, o gestor poderia convocar os demais colocados à adjudicação com propostas mais caras, porém, realísticas e não superiores ao valor inicialmente orçado pela Administração? Há decisões do TCU no sentido de que esse servidor público, ainda que não cause o superfaturamento da licitação, deve ser condenado ao ressarcimento ao erário, em decorrência da mera irregularidade formal na licitação.

Por outro lado, também há decisões no sentido de que irregularidades formais não causam dano efetivo ao erário que justifique a condenação ao ressarcimento. Em caso semelhante, servidores públicos que dispensaram nova pesquisa de preço para a inclusão de novos serviços em contrato de licitação não sofreram condenação, priorizando-se o entendimento de que a atuação do servidor público não causou danos, conservando o andamento célere da execução da licitação e preservando o interesse público.

É possível identificar, portanto, a existência de divergências quanto à condenação de servidor público ao ressarcimento ao erário em caso de violação formal. Questiona-se, nesses casos, a existência de efetivo prejuízo aos recursos públicos em virtude da irregularidade formal. O prejuízo, acima de tudo, não deve ser presumido. É essencial que ele esteja evidente nas prestações de contas, para então haver condenação de ressarcimento ao Tesouro nacional.

Nesse viés, muitos entendem que a causa de tais irregularidades formais decorre, muitas vezes, da excessiva rigidez das regras dos processos de licitação pública previstas pela Lei 8.666, de 1993. Tal excesso, por sua vez, deu origem ao Regime Diferenciado de Contratação Públicas (RDC), instituído pela Lei 12.426, de 2011, estabelecendo normas mais maleáveis para licitações e contratos da Administração Pública.

Tal panorama demonstra que, embora escolhas administrativas realizadas por servidores públicos estejam em desacordo com a letra fria da norma, muitas vezes são escolhas tomadas considerando as possibilidades e contexto do caso concreto. Ou seja, são escolhas que apresentam irregularidades puramente formais, porém que asseguram a conclusão dos contratos e não configuram prejuízo ao erário mas, ao contrário, atendem ao interesse público.

Casos em que não se comprova a má-fé do servidor público na gestão do dinheiro na condução dos objetos de licitação não devem ensejar a condenação de ressarcimento ao erário, uma vez que comprovado que este estava imbuído de boa-fé em seu ato, buscando atender interesse público urgente. Face à inexistência de dano ao erário em caso de irregularidade formal, deve-se priorizar o atendimento ao interesse público e a boa-fé embutida no servidor.

Por Robson Rodrigues Barbosa e Ana Carolina Serro Polita (Cassel Ruzzarin Santos Rodrigues Advogados)