Servidor público não pode ser punido pela inércia da Administração

Registro de infrações disciplinares prescritas viola o princípio da presunção de inocência

Embora não se tenha, até hoje, um conceito sobre o que seja o Direito, não há grandes dúvidas sobre qual a sua principal função, que é a pacificação social. Por meio das normas jurídicas, pretende-se regular o comportamento humano de forma que a convivência em sociedade se dê da maneira mais harmoniosa possível, evitando-se ao máximo os conflitos. Conhecedor da impossibilidade da tarefa, o próprio Direito traz mecanismos para resolução das disputas, de modo a trazer estabilidade ao convívio interpessoal.

A prescrição é um destes mecanismos. O instituto consiste na perda da pretensão de exercício de um direito, pelo fato de que seu titular permaneceu inerte por determinado período de tempo, estabelecido por lei. Malgrado o direito em si seja preservado, perde-se o direito de obter a reparação por meio de um processo, administrativo ou judicial.

Nasce a pretensão (possibilidade de reparação processual) a partir da violação do direito, aplicando-se a prescrição às relações entre particulares, bem como entre particulares e Estado, seja em condições de igualdade (contratos administrativos), seja em condições de subordinação, na qual o Estado detém posição de soberano, como nos casos de crimes ou tributos. Igualmente, aplica-se o instituto ao direito disciplinar, que trata das infrações e penalidades aplicáveis aos servidores públicos.

Assim como ocorre no Direito Criminal, a prescrição no Direito Disciplinar consiste na presunção de que o Estado não mais possui interesse em punir o fato tido como ilícito, em decorrência do transcurso de lapso temporal previsto em lei, configurando causa extintiva da punibilidade. O Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, por exemplo, traz três prazos em seu artigo 142: cento e oitenta dias, para infrações puníveis com advertência; dois anos, para os casos puníveis com suspensão; e cinco anos, quando a punição prevista é demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão. Nos termos do § 1º do mesmo artigo, a pretensão nasce com o conhecimento do fato que, em tese, viola os deveres funcionais.

É possível que a prescrição ocorra em dois momentos distintos: antes ou depois da abertura de processo disciplinar. No primeiro caso, sequer pode ser instaurado o processo disciplinar, em virtude da inércia administrativa na apuração dos fatos. Na segunda hipótese, o processo se arrasta por tanto tempo, sem solução final, que o Estado perde a pretensão de punir o servidor faltoso. Há de se ressaltar que, aberto o processo disciplinar, interrompe-se a prescrição (artigo 142, § 3º, da Lei nº. 8.112/90), sendo que a contagem do prazo recomeça do início, a partir do dia em que cessar a interrupção (artigo 142, § 4º). De acordo com o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RMS 23.436/DF, a interrupção cessa após 140 dias, número que consiste na somatória dos prazos processuais da Lei nº. 8.112/90.

Ocorrendo a prescrição da pretensão punitiva administrativa, não pode o servidor ser punido pela prática do fato em questão. Em decorrência do princípio da presunção de inocência (artigo 5º, LVII, da Constituição Federal), inexistindo condenação com trânsito em julgado, não pode o servidor público ser considerado culpado, sobretudo pelo fato de que a prescrição impede a análise da culpabilidade. Em suma, configurada a prescrição, o servidor, para todos os efeitos, foi absolvido das acusações.

Todavia, a própria Lei nº. 8.112/90 traz em seu bojo dispositivo que afronta a presunção de inocência: o artigo 170, assim redigido: “Extinta a punibilidade pela prescrição, a autoridade julgadora determinará o registro do fato nos assentamentos individuais do servidor. ” O registro do fato nos assentamentos funcionais do servidor passa a conotação de que o mesmo era culpado, evitando a punição unicamente em razão da prescrição, o que pode levar, em algumas situações, a preterições para progressões ou promoções, recebimento de funções comissionadas, ou até mesmo agravamento de eventuais punições disciplinares futuras, por ser tal registro visto como maus antecedentes.

Trata-se, portanto, de regra que viola a Constituição Federal e diversos tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário, como a Declaração Universal dos Direitos Humanos (artigo XI, 1), a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de San José da Costa Rica (artigo 8, 2) e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (artigo 14, 2), que garantem a condição de inocente a todos que não forem condenados por decisão irrecorrível. O artigo 170 do Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União traz justamente o contrário: a presunção de culpabilidade, típica de regimes totalitários, como o fascismo italiano, por exemplo.

Com base nesses fundamentos, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o MS 23.262/DF, em 23 de abril de 2014, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do artigo 170 da Lei nº. 8.112/90. Tratando-se de controle difuso de constitucionalidade, a declaração de inconstitucionalidade só tem eficácia entre as partes envolvidas no processo. A princípio, o dispositivo poderia continuar a ser aplicado pela Administração Pública.

Felizmente, a Consultoria Geral da União, em conjunto com a Advocacia Geral da União, agiu de modo a assegurar o direito dos servidores públicos federais à presunção da inocência. A Consultoria Geral da União emitiu parecer no sentido de que a Administração Pública Federal deve observar o julgamento da Suprema Corte, deixando de aplicar o artigo 170 da Lei nº. 8.112/90.

O parecer foi aprovado pela Advogada Geral da União, Grace Maria Fernandes Mendonça, e submetido à Presidência da República. O Parecer GMF nº. 03 foi aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial, tornando-se vinculante, nos termos dos artigos 40, caput e § 1º, e 41, ambos da Lei Complementar nº. 73/93. Assim, a decisão do Supremo Tribunal Federal deve ser aplicada em todos os órgãos da Administração Pública Federal.

Desse modo, proíbe-se que sejam registradas as infrações supostamente cometidas pelos servidores que tenham sido atingidas pela prescrição, impedindo que seus registros funcionais sejam maculados em decorrência da inércia da Administração Pública. Fica assegurada, portanto, a condição de inocente do servidor que não tenha sido condenado por decisão definitiva em processo administrativo disciplinar. Eventual registro feito nestes termos poderá ser anulado judicialmente.

Lucas de Oliveira é advogado do escritório Cassel Ruzzarin Santos Rodrigues Advogados